曹锴律师：为什么我认为电动车男不是防卫过当

为什么我认为电动车男不是防卫过当

曹锴律师

就在前天，江苏昆山顺帆路震川路口发生的一起奇特的命案，引发了全社会的关注和讨论。

根据上传到网络的视频，本案完整脉络呈现在人们面前：

十字路口处，一辆停在非机动车道的电动车，挡住了一辆准备借非机动车道右拐的宝马车。

宝马车司机（白衣服男子）下车找电动车男理论，随后从宝马右侧下来一位黑衣女子，一边劝说电动车男，一边协助其把电动车推离马路。

本来以为事情已经了结，司机和黑衣女子往回走准备上车。这时纹身哥（刘某某）从宝马车左后方下来，冲上前对电动车男一顿拳打脚踢。

纹身哥并未解气，于是一路小跑回宝马车，从车中抽出两把砍刀，对着电动车男一阵猛砍。

电动车男愤起反抗，纹身哥不慎摔落倒地。电动车男顺手捡起其中掉落的一把砍刀，向纹身哥砍去。

掉了一把砍刀的纹身哥反身朝宝马车跑，电动车男在后面追，纹身哥手中剩余的砍刀掉落。准备开车门，被电动车男追到，继续一顿追砍，直到两个人从视频中消失。

现在大家对于电动车男系正当防卫基本没有异议，但对于其是否构成防卫过当，则存有巨大争议。

有人认为，纹身哥摔倒后，手中砍刀掉落，已经丧失了进行不法侵害的能力，不法侵害已经结束。电动车男继续追砍、并致使纹身男重伤（后送至医院抢救无效死亡）的行为，明显超出了必要的限度，造成了严重的损害，因此构成防卫过当。

我对上述观点持不同意见，并认为：

电动车男的行为并没有超过正当防卫的范围，不应当负任何刑事责任。

其一，电动车男行为构成特殊防卫。

《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对比该条第一款以及第二款关于“正当防卫”“防卫过当”的定义，将“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的限度条件排除在外。这就意味着，对于行凶、杀人等明显对受害人有重大生命安全隐患的暴力犯罪行为，并不考量被害人实施防卫给行凶者造成的损害程度。

正如法谚所云，“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”纹身哥抽刀砍人的行为，其行凶手段之客观残暴，寻求重创、甚至杀害电动车男之主观恶劣，在摄像头下一览无余。基于上述法律条文的理解适用，即使电动车男防卫过程中造成了纹身哥的死亡，也不应就此承担刑事责任。

我们可以对比一下震惊社会的于欢辱母杀人案。法官在判决中认为，他人非法限制于欢及其母亲人身自由、侮辱、轻微殴打的行为，并非严重危及本人或他人人身安全的严重暴力犯罪行为，因此才排除了“特殊防卫”条款的适用。本案中，电车男所面临的紧迫、严重威胁程度，完全是于欢案件所不及的，因此，应当适用“特殊防卫”条款。

其二，不法侵害并未结束，而是一直处于继续状态。

有人认为，从纹身哥摔倒后，即已经丧失行凶能力，不法侵害状态已经结束，后续一直处于逃命状态，因此电动车男继续追砍的行为，已经构成防卫过当甚至是事后防卫，对此我并不敢苟同。

从视频反映的情况来看，纹身哥摔倒后，虽然掉落了一把砍刀，但是手中仍剩有另外一把砍刀，完全有继续行凶的能力；其没有向宝马车反方向逃命，而是持刀直接往车这边跑，有上车的明显动作，基于常人判断，完全无法排除“他从车中抽出其他武器继续行凶，或者直接开车撞人”的可能性；其并没有主动放下武器，也没有向电动车男求饶，一直处于伺机还手的高强度对抗之中；宝马车上除了纹身哥，还有白衣男司机及黑衣女士，电动车男自始至终处于寡不敌众、势单力薄之中。从以上判断，电动车男受暴力伤害威胁的紧迫性一直没有消失，又何来不法侵害已经结束一说呢？

事实上，关于正当防卫中的“不法侵害的时间节点判断”问题，一直为司法实践所诟病。法学理论界认为，对尚未开始或已经结束的不法侵害，不能进行防卫，否则就是防卫不适时。但是对于“怎样才算不法侵害已经结束”，已经引发非常多的矛盾和争议。

佛山顺德曾有过一个案子，一位女士在车上被抢劫，歹徒抢劫得手后离开，女士开车从后面追上，并把一名歹徒撞死。按照理论界的观点，歹徒非法获取的财物已经得手，不法侵害已经结束，这时候女士正确的办法，应该是冷静看着歹徒们徜徉而去，再拨打110等候警察到来，其开车撞人的行为，已经根本不在不法侵害时间内，不能构成正当防卫，岂不谬哉？最终法院认为，歹徒抢劫后准备逃离，但仍然在被害人的视野范围内，因此抢劫行为仍视为在进行过程中，女士行为构成正当防卫。对比本案，应该算是一个很好的启示。

其三，要求紧急情况下采取点到为止的防卫手段，实属强人所难。

判断本案中电车男是否构成防卫过当，要求我们设身处地去想一想。当我们面对带着金项链以及纹满凶兽的“社会大哥”时，当我们面对明晃晃的砍刀时，充血的空白大脑、原始的求生本能，完全替代了理性的思考与判断，替代了我们本来能够控制的激情。我们说电动车男手太重了、停止不及时了，扪心自问，我们自己做得到吗？

正如最高人民法院沈德咏大法官所言：“防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理。”“要妥当处理防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题。实践中，许多不法侵害是突然、急促的，防卫人在仓促、紧张的状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。”“因此，要设身处地为防卫人考量，要适当作有利于防卫人的考量。”

可是，我们经常确立一些自己无法达到的标准，定下一些自己无法遵循的规则。

严格按照学界标准，为了保证防卫不至于过当，要求受害人起码具备如下三个高超的能力：其一，出神入化的点穴能力，要保证一击到位，让行凶者立即丧失攻击能力，最好不得有皮肉之苦，不能没轻没重；其二，细察入微的微表情观察能力，防卫过程中，通过观察行凶者的肢体、表情，判断其是否已经放弃行凶意图；其三，严谨扎实的法律功底，要充分区别行凶者在犯罪过程中所处的各种阶段，是已经着手、既遂、既遂还是犯罪中止，以及各种阶段所对应的刑事责任，以理性客观地采取针对性的防卫措施。

可是，如果真的这样

谁来觉醒我们的勇敢？

谁来捍卫我们内心的朴素正义？

这一切，都等待本案的审判，给我们一个坚强的答案。

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原标题:骑车男“反杀”花臂男，构成正当防卫不应定罪｜ 观点交锋·正方

刑法也不能严格要求紧急情境中处于危急状态的人做到完全理性和克制，而应该给与最大限度的包容。

文｜叶竹盛

27日晚，昆山市震川路发生一起持刀砍人案件，引起社会广泛关注。

监控视频显示，一辆宝马车在变道时，撞到了骑车的男子。宝马车上两名男子先后从车上下来，指责和推打骑车男。其中一名花臂男返回车上，取出一把砍刀，冲到骑车男面前，连续挥了四次。第五次挥时，砍刀脱手甩到马路上。骑车男抢到了砍刀，开始反击砍向“花臂男”。后者先是倒地，后起身跑向宝马车，被追砍后，又跑向路边，最终被砍伤抢救无效死亡。

本案之所以引爆网络，是因为其“教育意义”：不要随便欺负人。一个貌似凶横的人，无端欺负一个看似软弱的老实人，最终却被老实人反击砍伤致死。但大家很快就关心起骑车男的命运了。他的反击行为在法律上应该如何定性？是否构成正当防卫？是否可能被定罪判刑？

这个案子大家很容易联想起于欢辱母杀人案。于欢案从判处无期徒刑到最终被认定为防卫过当，从轻判了五年有期徒刑，可以说是“民意与司法的胜利”。许多人在网络上也呼吁，骑车男不应该受到法律追诉，他不应该坐牢。

对于本案，法律界也争论不休，目前主要有正当防卫、防卫过当、防卫不适时因此构成故意伤害罪三种点。从目前网络上流传的案发现场视频，以及公开渠道检索到的“花臂男”的犯罪记录来看，我倾向于认为，该案应认定为正当防卫。

本案中，最具争议的部分在于骑车男抢到刀后追砍“花臂男”的行为。既然已经抢到凶器，是否还有必要追砍“花臂男”？如果没有必要，是否构成防卫过当？或是防卫不适时的事后防卫？

▲昆山警方通报。

我认为，从以下几个方面考虑，骑车男的行为总体上可以认定为正当防卫，不应对其定罪。

正当防卫的法律定义很清楚，大意就是行为人处于危急情境下，可以采用必要合理的手段进行自我保护，在特别危急的情境下，甚至可以剥夺加害人的生命。这样的防卫行为，法律并不认为是犯罪。

本案最核心的问题就在于，骑车男抢过刀之后，其是否仍然身处危急的情境，是否仍有法律上的正当理由继续制止伤害行为？

本案中骑车男抢刀之前所处的情境毫无疑问属于危急情境。对方是两名毫不讲理的男性，醉酒，且经过劝阻后仍然劝不住，存在明显的人身危险性。其中“花臂男”在骑车男骂不还口打不还手的情况下，仍持刀行凶，如不及时制止，可能造成严重的伤害后果。

有视频显示，“花臂男”似是用刀背伤人，但这不妨碍案件的定性。比如拿着枪，用枪把打人。性质是一样的，不仅取决于凶器怎么用，也取决于凶器本身的性质。

结合整个事发经过来看，骑车男抢刀之后的情境也应认定为危险情境，因此具有防卫的正当权利。主要原因在于，在案发短短的一两分钟时间内，双方的施害和防卫行为都是连贯的，难以分割开来看。

从“花臂男”在抢刀时和抢刀前的高度人身危险性的行为来看，骑车男完全有理由认为，自己即使抢到刀了，“花臂男”及其同伴依然有反扑的高度可能性，如不及时制止，反击不够彻底，对方仍将可能继续加害。

支持骑车男可能做出如此预判的两个重要细节是：

首先，“花臂男”在抢刀时表现依然非常积极，其失刀后，并没有停止伤害或是表现出恐惧而停手的行为，而是积极拼抢。

第二个重要细节是，“花臂男”倒地起身后跑向宝马车，而不是向其他方向逃跑。结合其第一次走向宝马车时从车里掏出一把砍刀的行为，骑车男完全有合理理由认为，其可能上车拿出其他凶器来继续行凶。因此此时骑车男对“花臂男”的追砍行为依然可以纳入正当防卫的范围。

当然，有人可能会质疑，骑车男无法确认“花臂男”跑回宝马车是取凶器。对于这个问题，涉及一个重要判断。对于身处防卫情境中的人来说，难以用完全理性克制的态度来做出判断，这也是符合一般人认知的惯常情况。

因此，我们的刑法也不能严格要求紧急情境中处于危急状态的人做到完全理性和克制，而应该给与最大限度的包容。这个要求实际上也符合刑事诉讼法上“疑点利益归于被告人”的原则。如果既没有证据证实行为人恶意报复，也没有证据证实行为人确实出于防卫的意图制止施害人，那么在有合理理由的情况下，就应该认定行为人属于正当防卫。

对于这个案子，一些法律专业人士认为，法律可能受到民意裹挟。的确，如果诉诸民意，大多数人会支持骑车男。但是在这个案子上，民意也不是完全没有法律意义。

正当防卫中还有“正当”两个字，对于何为正当的判断，与民众的感受是有关系的。民众之所以支持骑车男，也是因为认可其反击行为尚在“正当”范围内，如果换成他们，他们也会如此反击。这种基于一般人的认识标准，不就是法律上要维护的“正当”的标准呢？

于欢案拓宽了中国司法长期以来对于正当防卫行为认定的狭窄口径。按照中国以往司法的裁判标准，一个人要做到正当防卫，其难度系数不亚于奥运会上夺冠的复杂跳水动作。我们的社会毕竟主要是由普通人构成的，因此，我们的法律首先要考虑的是普通人的爱恨情仇。对于这个案子，我认为骑车男做到了一个普通男人应该做的事情。

所以他是无罪的。

□叶竹盛（华南理工大学法学院讲师、执业律师）

另一观点：
      
       骑车男“反杀”花臂男，为什么说有防卫过当之嫌

“骑车男”的行为如何定性，对刑事司法实践和对普通人的行为边界界定，都具有教科书般的指导意义。

文｜邓学平

昆山“8·27”街头砍人案仍在发酵。据昆山市公安局最新发布的警情通报，事发地为昆山市开发区震川路、顺帆路路口。在该起冲突中，“花臂男”刘某经抢救无效死亡，“骑车男”于某没有生命危险，目前已被警方控制。

不能用事后诸葛式眼光审视当事人现场选择

以往大多数殴斗案件，由于缺乏现场视频，案情细节的还原高度依赖于当事人的口供。由于当事人存在趋利避害、记忆误差等原因，不同当事人的口供之间常常存在矛盾，导致殴斗行凶过程的认定存在很大的难度，进而也对后续各方责任的厘清造成很多困扰。

昆山案件的特别之处在于，有比较清晰的监控录像，事实认定不会有太大争议。因此，这起案件中对“骑车男”于某的行为如何定性，对刑事司法实践和对普通人的行为边界界定，都具有教科书般的指导意义。

监控视频显示：一辆宝马车在越线非机动车道的过程中与一骑自行车的男子发生纠纷。宝马车先后有包括刘某在内的三个人下车与骑车男于某理论，期间对于某有多次拉扯推搡行为。双方纠缠约两分钟后，刘某突然返回宝马车，拿出一把砍刀，朝着骑车男子连挥数刀。

在此期间，刘某不慎刀落，刀被于某抢到。在抢刀过程中，于某朝刘某腹部连刺两刀致使刘某倒地。在刘某起身过程中，于某朝刘某回砍三刀。在刘某起身离开后，于某又从身后追砍两刀。

很显然，刘某一方违章在先、动手行凶在先，于某具有正当防卫的法定权利。对于前五刀，两人近在咫尺，且刘某随时有重新夺刀的可能，因此于某的行为完全符合正当防卫的要求。对于这一阶段的行为定性，绝大多数人都没有争议。争议在于于某后面追砍的几刀。

▲当地警方通报案件进展

廓清本案细节尤为关键

有人认为，刘某起身后就开始逃离，对于某不再有加害的危险，此时于某从身后追砍的行为属于主动加害行为，涉嫌故意伤害。

这种观点完全是在用一种局外人的理性和事后分辨视频的方式所进行的评价，没有考虑当事人当时所处的危急情势。于某后面追砍的行为发生在约十秒钟之间，这么短的时间不能要求于某像事后的旁观者那样做出“最正确选择”。

还有人认为，刘某倒地起身后已经开始逃跑，此时于某也应当趁机逃离。

这种观点看似有理，但也经不起推敲。我国《刑法》中的正当防卫条款并不要求被害人只有在逃无可逃的情况下才能防卫。也即，防卫并非最后的选择，而是在遭受不法侵害时的当然权利。

很显然，于某的行为属于自我防卫。真正值得讨论的问题是，于某的行为属于正当防卫还是防卫过当。而讨论这个问题，又需要弄清楚另外两个核心关键事实：

第一，导致刘某死亡的致命伤究竟是哪几刀造成的？如果是前五刀造成的，那么后续追砍行为并不致命。此时根据《刑法》第二十条第三款的规定，于某的行为属于行使无限防卫权，不属于防卫过当，不负刑事责任。

如果致命伤是后两刀导致，那么就需要进一步分析第二个事实，即：刘某倒地起身后手上已经不再有刀，且已经开始逃离，此时于某的人身危险是否已经解除？如果刘某一方主观上已经放弃了继续行凶的意图或者客观上已经丧失了继续行凶的能力，那么客观上于某的人身危险已经解除。

但问题是，作为当事者的于某，他当时的主观认知究竟是怎样的？他是如何判断当时的自身安危的？对此问题，警方在后续侦查中必然会重点进行讯问。但在当前，我们只能结合监控视频进行分析。

综合考量，“骑车男”有防卫过当之嫌

仔细查看视频可以发现，刘某倒地起身后以并不算大的速度朝着约十米开外的宝马车方向跑去。于某第六刀是在刘某起身不久，砍第七刀时刘某正站在宝马车左后侧车门旁边。

有评论认为，于某在当时有理由认为自己的人身危险尚未解除。因为既然刘某能从宝马车内拿出第一把砍刀，那么就完全有可能从宝马车内拿出第二把、第三把刀。又或者宝马车内的其他人会拿出砍刀，下车对于某进行攻击。于某成功夺刀具有偶然性，由此建立的临时优势随时可能在后续搏斗中再次失去。

不论是从此前刘某的凶狂，还是从刘某一方的人数优势、提前携带凶器等情形判断，于某都很难认为刘某一方会停止不法侵害，很难认为其人身危险已经解除。

这种观点不无道理。不过，确定于某的主观认知和心理状态还有更多的细节值得重视。

其一，刘某持刀砍向于某后，宝马车上的其他人并未加入侵害。刘某被于某反砍后，刘某一方的人也没有提供支援。因此，刘某一方的所谓人数优势并不存在。

其二，刘某跑向宝马汽车的时候，已经被砍五刀，身受重伤。此时即便宝马车内还有其他凶器，刘某也不可能再有继续对峙行凶的意愿和能力。刘某跑向宝马车应该是想上车逃离现场。

第三，刘某持刀砍向于某的时候，根据视频大概率使用的是刀背和刀把而非刀刃。这能有力证明刘某当初不希望造成于某重伤，至少无意伤害其性命。这也是于某伤情不重，后期还能夺刀的关键。

衡量防卫是否过当的一个重要基准就是加害人的加害意图和加害能力。如果综合考量上述三点细节，于某后续追砍的两刀特别是最后一刀，确实可能有防卫过当的嫌疑。

当然了，正当防卫和防卫过当之间并不存在一条清晰的界限。在不同的国家、不同的历史阶段，这条界限也有可能发生变化。过度压缩或过分扩张正当防卫的空间，有些时候都会助长恶行，纵容暴力，危及社会秩序。而期间的边界勘定和分寸拿捏，对司法工作者确实是极大的智慧考验。

□邓学平（京衡律师上海事务所）